La contratación de esquemas de outsourcing en TI ofrece grandes ventajas, sin embargo algo cambió la jugada, pues en julio pasado se anunciaba la entrada en vigor de las Reformas a la Ley del IMSS, y que agrandes rasgos reafirma la responsabilidad solidaria de las empresas que contratan servicios de personal por parte de un tercero, esto significa que en caso de incumplimiento por parte del outsourcer de ofrecer garantías de seguridad social a los empleados que trabajan bajo esta modalidad, el beneficiario de los servicios de outsourcing estaría obligado a pagarlos.
Lo anterior no sólo causó indignación y varias dudas por parte de los CIOs, sino que además los obligó a revisar minuciosamente cada uno de los esquemas de outsourcing con los cuales contaba, para hacerles las modificaciones correspondientes.
Lo cierto es que el 22 de octubre pasado, se vencía el primer informe que se daría a la autoridad tanto del patrón como del beneficiario de los servicios de outsourcing con los cuales se cuenta. Sin embargo, no todos lo hicieron, en parte porque todavía existen muchas dudas al respecto.
CIO México se dio a la tarea de investigar un poco más sobre este asunto, y aquí algunas respuestas a las inquietudes de los CIOs, que nos brindaron Rubén Darío Dávalos Palomera, Socio, Seguridad Social y Remuneraciones Práctica de Impuestos de KPMG Cárdenas Dosal y Alejandro López, director de Outsourcing estratégico de IBM.
Objetivos de la Ley
Rubén Dávalos, de KPMG, indicó que en resumen la Reforma a la Ley del IMSS buscaba tres objetivos principales: 1) Regular la subcontratación de personal; 2) Que los patrones no desconocieran una relación laboral; 3) Que todo el personal sujeto a una relación laboral y sus familias tuvieran cobertura de seguridad social.
“Esta reforma busca que cuando ‘el patrón’ ponga a disposición a trabajadores a través de un contrato para que realicen trabajos o servicios a favor de un ‘beneficiario de los servicios’. Si el patrón no cumple, el beneficiario está obligado a cumplir con las obligaciones que establece el Seguro Social bajo dos requisitos: 1) Que los trabajadores estén bajo la dirección del beneficiario y 2) Que los servicios se realicen en el lugar que el beneficiario determine.
Aunque algunos CIOs o empresas piensan que la Ley solo se enfoca a áreas como limpieza, mantenimiento, vigilancia, entre otras, también indirectamente contempla a la parte de TI, “el desarrollo de sistemas como tal no estaba contemplado en la reforma porque trabajan por producto terminado: si se contrata a alguien para que haga un sistema, pero al final de cuentas el beneficiario no tiene ni dirección ni injerencia sobre esta persona, sino con la empresa, bajo este supuesto no hay dirección y no cambia la forma en que se contratan los servicios de TI”.
Sin embargo, apuntó Rubén Dávalos, de KPMG, existe otra forma de desarrollar sistemas “si se contrata a alguien para que desarrolle o tropicalice un sistema existente conforme a sus necesidades, existe una interacción directa con esta persona en cada una de las etapas del desarrollo para llegar a un producto final, aquí sí tendría la necesidad de cumplir con las obligaciones estipuladas en la Ley porque definitivamente hay dirección”.
Para efectos de entender mejor la Ley, es necesario desglosar lo que para ella es ‘dirección’: “es la capacidad de mando que se tiene sobre los trabajadores que están realizando los servicios en función al servicio contratado”, es decir, si hay dirección para que ellos realicen alguna actividad para la cual fueron contratados entonces caerá en todo este supuesto de Ley, y en este contexto, el beneficiario tendrá que cerciorarse de que el patrón cumpla con sus obligaciones.
En materia de TI, “si yo subcontrato personal y yo los dirijo y si el patrón no cumple yo tendría que cumplir, pero si lo que contrato es un producto terminado sin importar el número de gente, en este caso no están bajo mi dirección y la empresa no tendría responsabilidad alguna, el primer punto sería entonces analizar si cuando envían gente a tus instalaciones lo que están subcontratando es servicios o personal”.
¿La muerte del OS?
Sobre si esta nueva Reforma podría ser un dolor de cabeza para los CIOs, el ejecutivo de KPMG afirma que aunque sí viene acompañado de una carga administrativa adicional, es más bien un área de oportunidad, “las empresas que identifiquen la forma de hacer negocios conforme a la legislación vigente tendrán un plus que será darle seguridad a las empresas que los contraten de que cumplen con las regulaciones de Ley y por lo tanto no van a tener problemas”.
En el caso de IBM, por ejemplo, y en opinión de Alejandro López, “es un tema que no nos afecta, es un poco más de papeleo, pero el concepto y fundamento las empresas de mayor tamaño de outsourcing de TI no cambiamos la forma de operar o de prestar los servicios”.
Lo cierto, consideró el ejecutivo de IBM “es que esto es una oportunidad para nosotros, y nos posiciona en un nivel superior de servicio. Asimismo, pueden pensar en la posibilidad de consolidar proveedores, pues mientras mayores outsourcers tengan mayor carga administrativa será para ellos, la oportunidad estará en hacer economías de escala y obtener mejores condiciones”.
Con lo anterior, de ninguna manera se descarta la oportunidad para las empresas pequeñas de outsourcing, “éstas tendrán que trabajar más duro para hacerse de una buena reputación y qué mejor que comenzar cumpliendo con lo que marca la Ley”, precisó Rubén Dávalos.
Y en este sentido recomendó a los proveedores de TI identificar si realmente la persona que contratan para que les ayude es independiente o no, considerando 1) Si es una persona subordinada (si hay capacidad de mando y el deber de obediencia, es subordinado); 2) Que el servicio sea personal, (si lo hace otra persona recomendada por el empleado aunque los resultados sean los mismos entonces no es personal; 3) Periodicidad con la que se prestan los servicios: si el servicio es recurrente difícilmente se sustenta el hecho de que es independiente.
“Mi recomendación para los proveedores de TI es “dales la tranquilidad a tus clientes de que todo tu personal está inscrito en el IMSS llevando los documentos probatorios”, subrayó Rubén Dávalos.
Por su parte, Alejandro López, de IBM, recomendó a los CIOs que sean más cautelosos de las empresas que contratan, “hay que observar las condiciones con las que se contrata y no por ahorrarse dos pesos están comprando un riesgo 10 veces mayor a lo que se están ahorrando”.
Sobre si esta situación podría encarecer los servicios de outsourcing, Rubén Dávalos, de KPMG, afirmó: “tratándose de empresas de outsourcing grandes, que cumplen con las obligaciones que marca la Ley de forma sistemática y recurrente, el costo no va a ser mayor o diferente al que hoy tiene”.
Para el caso de los outsourcers que no tenían contemplada esta situación, Rubén Dávalos sí considera que podría haber un cambio en el precio, “éste sí tendría que ser más caro, ahí la empresa tendrá que decidir si paga doble precio por la tranquilidad de que mi proveedor tiene a sus trabajadores afiliados o corro un riesgo que la autoridad no comparta el criterio de que no todos son independientes y dependerá de la política de administración de riesgo que tenga cada una de las empresas, si se queda o no con ese proveedor”.
En opinión de Alejandro López, de IBM, y en el supuesto de que las empresas menores no paguen las prestaciones de Ley “pueden dar un precio mayor, la lógica me va a decir que al tener que cumplir con las obligaciones de Ley podría subir precios de lo contrario no aguantarían, necesariamente van a tener que ajustarse a la nueva Ley, pero alguien paga esto o como riesgo o como un precio mayor”.
Lo cierto es que esta reforma de ninguna manera significaría la muerte del outsourcing, “implica revalorar la forma de contratación; esta reforma va a hacer un alto en el camino a los que cumplen bien y por ende seguirán en el mercado, y a los que no cumplen tendrán la oportunidad de regularizarse y mantenerse y crecer o no hacer nada y desaparecer”, concluyó Rubén Dávalos.
Las recomendaciones
Rubén Dávalos resaltó que lo más importante es la congruencia de lo que sucede en la realidad y lo que está estipulado en el contrato, de ahí que sus recomendaciones sean las siguientes:
1) Inventariar los contratos de outsourcing con los que cuente el beneficiario, y clasificarlos en dos rubros: aquellos que dirige y aquellos que no dirige (recordando que la Ley solamente aplica cuando hay una dirección por parte del beneficiario de los servicios). Una vez que separó a los que dirige, evaluar el riesgo: un proveedor que está renuente a dar la información de los afiliados al IMSS es considerado de alto riesgo y habrá que ver si sigue trabajando con ellos.
2) Los contratos existentes deberán analizarse ya sea por un abogado o por el área legal de las empresas, para que revisen los términos contractuales y si del contrato se desprende que la prestación de servicios implica dirección, hablar con su outsourcer.
3) Puede haber empresas que no cumplen adecuadamente con sus obligaciones, en este sentido si piensa contratarlas deberá pedir que los empleados que van a trabajar con usted estén registrados en el IMSS; si el outsourcer considera que no les dará IMSS porque son independientes, entonces que muestre los documentos probatorios.
4) Las empresas que no quieran correr riesgos, deberán contratar proveedores de sólida reputación en el mercado que ya tienen historia, y de cualquier forma pedirles el alta de los empleados en el IMSS.
5) Que el beneficiario y proveedor presenten información que coin-cida, de lo contrario el IMSS llevará a cabo auditorías, “es importante que haya un consenso entre ambas partes y no caer en contradicciones”.
6) En contratos futuros, el beneficiario tendrá que analizar qué es lo que está contratando o comprando.
Ley 15-A del IMSS
… “cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido”…
*Fuente IMSS
