Por toda la verborrea y jerga legal que se utiliza, los contratos de outsourcing pueden ser generales y vagos, lo que lleva a disputas entre el proveedor y el cliente. Para resolver rápidamente los conflictos – y evitar costosas demandas – tome en cuenta las siguientes seis recomendaciones para dejar claro su contrato de outsourcing.
Las relaciones en el mundo del outsourcing son largas y complejas; los contratos que las establecen aparentemente lo son más. Pero por toda su terminología, muchos contratos están llenos de generalidades y puntos abiertos, lo que puede representar importantes problemas cuando surgen inevitablemente conflictos entre el proveedor y el cliente.
“Uno de los objetivos de los contratos de outsourcing es desarrollar una relación de trabajo cordial entre el cliente y el proveedor”, afirma Brad Peterson, socio de la práctica de contratación de tecnología y negocios de Mayer Brown. “Cuando el lenguaje de un contrato no es claro, las partes le dan interpretaciones diferentes del contrato y esas diferencias originan disputas”.
Por supuesto, las disputas pueden afectar el rendimiento, y los compromisos necesarios para resolverlos pueden dejar insatisfechos a ambas partes.
Sus dudas del contrato también pueden llevarlos a los tribunales. “Donde el resultado potencial es razonablemente cierto para ambas partes, normalmente llegan a un acuerdo sobre cómo resolver el problema y evitar un juicio o un arbitraje”, afirma Robert Kriss, socio y abogado de Mayer Brown. “Si el resultado potencial de una disputa es incierto, las partes pueden evaluar sus posición de manera muy distinta, dificultando llegar a un arreglo”.
Ambas partes contratan abogados – quienes hurgan en correos electrónicos viejos, desentierran contratos y entrevistan a testigos – y eso eleva los honorarios en ambos lados.
Los clientes pueden mitigar el riesgo de las costosas disputas insistiendo en la claridad en el momento en que se firma el contrato y a la primera señal de problemas, dicen Peterson y Kriss. Anticiparse a todos los problemas que pudieran surgir durante una relación de outsourcing es difícil, pero los encargados de redactar los contratos de outsourcing deben tratar de resolver con anticipación tantos problemas específicos como sea posible para ahorrar dinero y resentimientos después.
“Usted necesita probar qué promesas hicieron las partes en el contrato, si se cumplieron y quién es responsable de las fallas”, indica Peterson. “Entre más piense en los problemas mientras redacta el contrato y gobierna la relación, menos disputas surgirán después de ejecutar el contrato”.
En otras palabras, piense como un abogado en la mesa de negociaciones. A continuación, seis consejos para dejar claro su contrato de outsourcing.
1. Ponerejemplos específicos de daños
Los contratos de outsourcing pueden establecer que las partes pueden recuperarse sólo de los “daños directos” no de los “resultantes”. Pero la jurisprudencia no es clara respecto a lo que constituye el daño directo frente al resultante, señala Peterson. Los clientes deben dar ejemplos específicos de lo que consideran daños directos, como el costo de que otro proveedor realice el trabajo, qué consideran daños resultantes, como la pérdida de ingresos.
2. Evitar términos ambiguos
Muchos contratos de outsourcing establecen que las partes tratarán de llegar a un acuerdo sobre una provisión importante después de firmar. Eso es un error, de acuerdo con Kriss, quien sugiere a los clientes evitar dejar provisiones del contrato sin resolver por dos razones. Por un lado, las partes tal vez no puedan llegar a un acuerdo. Por otro, dice, una corte o árbitro puede mostrarse renuente a imponer un término sin la guía del contrato.
“Si es inevitable dicha provisión ambigua, considere establecer en el contrato que las partes acuerdan que un árbitro o experto provea el acuerdo faltante después de escuchar los argumentos de las partes y que dicha decisión será inapelable”, señala Kriss.
Como alternativa, si el contrato no especifica un proceso para proveer el término faltante, debe por lo menos establecer qué sucede con la validez del resto del contrato si no se llega a un acuerdo.
3. Dar ejemplos específicos de incumplimiento de contrato
Un contrato de outsourcing a menudo establece que la relación puede terminarse por “incumplimiento”. Pero en cuanto a los daños, la jurisprudencia no es clara respecto a la definición de incumplimiento, especialmente en un caso particular.
Dé ejemplos de incumplimiento de contrato – como la incapacidad de alcanzar un número específico de niveles de servicio o el robo de propiedad intelectual – para aclarar los derechos de terminación. Incluso si una violación no entra en los ejemplos, pueden ser útiles para evaluar si el incumplimiento en cuestión es material, señala Peterson.
“Si el incumplimiento en cuestión tiene el mismo o un mayor impacto monetario en el negocio del clientes como una de las violaciones listadas como ejemplo, entonces la violación en cuestión es probablemente material”, añade.
4. Definir estándares de desempeño
Muchos contratos de outsourcing requieren cumplir con “estándares de la industria” o con un desempeño que sea “adecuado”, “suficiente” o “mejor práctica”. El problema con estos adjetivos es que no tienen un significado claro.
Mejor defina estándares específicos de rendimiento: tareas que el proveedor debe realizar o los resultados que se espera logre éste.
5. Solicitar una notificación escrita cuando el cliente falle
Cuando surgen desacuerdos, el proveedor puede culpar al cliente. Por lo tanto, el contrato debe requerir que el proveedor ofrezca una notificación escrita a un ejecutivo específico del cliente cuando el proveedor afirme que el cliente no está cumpliendo con sus obligaciones. Eso evitará “la costosa litigación en retrospectiva, excusas sin fundamento y le dará al cliente la oportunidad de evitar totalmente la disputa”, señala Peterson.
“Dicha provisión hace mucho más fácil identificar la causa del problema antes de que se desarrolle o si se está desarrollando”, agrega. “De otro modo, las partes pueden tener que determinar la causa mucho después del hecho al revisar cientos de correos electrónicos, entrevistar a los testigos y contratar expertos”.
Si el cliente es realmente culpable, la provisión ayudará a alertar a los líderes de TI del problema interno que necesita corregirse.
6. Notificar por escrito cualquier violación del contrato
Los clientes pueden limitar el costo de las disputas y la litigación incluso después de que la tinta se secó. “El mayor error que vemos en la resolución de disputas es no poder enviar una correspondencia firme sobre las brechas”, apunta Kriss. “Sí, consume tiempo y no será popular con el proveedor. Sin embargo, si usted no envía esa correspondencia cuando se está creando el problema, será más difícil después deducir qué parte fue responsable del problema”.
Por ejemplo, si un cliente agrega personal para mitigar los daños provocados por la incapacidad del proveedor de actuar pero no logra enviar una notificación escrita clara al proveedor antes de que se agregue el personal, será más difícil para el cliente probar que se añadió personal en respuesta a una falla para actuar por parte del proveedor.
